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　　□甘藏春/國務院法制辦副主任
　　如何將權力關進制度的籠子？是十八大之後習近平同志多次強調的論斷。怎麼樣理解“把權力關進制度的籠子”？在實踐中，我們往往面臨兩種情況，律師可能感受更深，我們辦案子過程中，處理法律事物過程中，老是遇到政府的不當干預，政府官員也在抱怨：“有法無法、無法有法。”有法律規定，什麼事情都辦不成，沒有法反而辦成。還有老百姓說的，餓死膽小的撐死膽大的。究竟怎麼樣把權力關進制度的籠子？是中國無論從法學理論還是從法制實踐應當解決，但是還沒有得到很好解決的問題。把權力關進制度的籠子，是我們今後法制國家戰略實施的一個新起點。
　　從“法制”到“法治”
　　現代法治最根本的要義是兩個因素：一個是如何處理公共權力和人權保護的關係。兩者互動當中，最核心的內容是約束公共權力來保護人權。所以無論是社會主義國家，還是資本主義國家，只要叫法治，都必須是約束公共權力來保護人權。為什麼約束公共權力，因為人權和公共權力相比，公共權力往往具有擴張性、往往是強勢的，所以必須要有一個約束。但是在如何建立這種公共權力約束的機制上，西方國家有一套體系，有一套理論，一是分權，二是以權制權。仔細研究在權力制約方式上，可以說不同的國家有不同的做法，有的簡單說三權分立就是西方模式，其實這隻是美國方式。美國是一個特別的國家：移民國家，當年清教徒受迫害，在“五月花”號船上他們約定到一個新的大陸，建立一個新的國家，按照基督教精神，平等自由，然後美國慢慢形成了。但美國三權分立，立法、行政、司法，三者互相制約，互相分工。英國作為憲法的發源地，又不是這種模式。英國嚴格說起來，它的分權制衡主要表現在司法獨立，議會、國會、內閣基本是議行合一（註：指國家機關重要工作的決議和執行統一進行的制度）。法國又是一個半總統制，日本戰後是把英國模式和美國模式結合起來。
　　在社會主義國家我們要實行法治，是我們應當在新的歷史條件下，不斷研究、探索的一個大的問題，符合中國特色的一套權力約束機制，應當說我們還在探討。十一屆三中全會之後開始恢復法制，當時的法制是制度的制，那個時候主要解決有法可依、有法必依、違法必究、執法必嚴。到了（上世紀）90年代，我們提出了“尊重人權，建立社會主義法治國家”，這是一個歷史性的變革。1999年修改憲法，又把“建設法治國家”作為中國國家的發展目標確定。“法治”和“法制”，一字之差，差距很大，要求我們在立法、司法、執法方面，要體現現代法律的精神，不是解決有法可依把現行的管理制度上升為法律，這一點很重要。
　　應該說我們經過三十多年的努力，我們中國已經向全世界宣告，中國特色的社會主義法律體系已經形成了，這是從制度層面，立法沒有空白點，但是並不等於說我們法治國家的目標已經實現了，在新的歷史階段，我們面臨這麼一個核心問題，我認為習近平講的把權力關進制度的籠子，應該成為我們下一個階段推行法治國家戰略的一個核心內容。
　　“權力入籠”是改革支點
　　把權力關進法律的籠子，也是解決我國改革發展穩定、當前突出問題的一個關鍵措施。腐敗問題、權錢交易，最核心的問題還是權力怎麼制約？沒有制約的權力必然產生腐敗，這是世界人類政治文明的一個規律。沒有一個國家（能）保證一起腐敗案件不發生，但是同樣案件反覆發生，可能是一個體制性問題，就是權力的制約機制沒有形成。另一方面，還要看我們大量的隨意決策帶來的浪費，帶來的人民群眾、國家財產的損失。決策脫離實際，這也是我們的權力的行使沒有制約。一個好的制度，也可能有決策錯誤，但是好的制度有承襲保證，不會發生大的問題，大家看看美國兩次政府關閉，那就是互相談判，最後達成一個平衡，絕對不會走極端。我們解決改革發展穩定的突出問題，恐怕也是要建立一套公共權力行使的規則、制約機制。
　　把權力關進籠子，也是我們深化改革的一個重要內容，全世界在關註三中全會釋放的改革方向，究竟中國下一步改革向什麼方向走？從堅持社會主義市場經濟體制來看，要理順幾個關係：政府和社會、政府和市場的關係。本來應該由市場配置資源的權力交還給市場，微觀決策要交給企業。比如這次國務院進行了一系列的改革，其中審批制度，最大的問題是投資。在計劃經濟體制當然要政府審批，為了防止浪費，但這個制度到現在不改。私人投資也要報批，還要保證是不是盈利，我們開玩笑，你批了就能賺錢嗎？現在重覆建設的投資很多，除了有的地方是違規上的之外，大部分都是可研報告（註：可行性研究報告）都批了。我們權力半徑過長。還有社會自己管理的事情也不能交給政府。
　　無論是經濟體制改革，還是政治體制改革，最大的一個問題，也是如何規範、約束政府權力，所以十八屆三中全會歸結到改革的內容已經很多上升到法制、憲法。約束政府權力，把權力關進制度的籠子，無論是經濟體制改革、行政體制改革、司法體制改革還是最後的政治體制改革都是改革的重要支點。這個問題解決了，我們社會主義市場經濟體制可能往前走了一大步，如果在這個問題沒有大的突破，就面臨很多難題。
　　權力“籠子”如何編織
　　我在哈佛讀書時，亨廷頓還健在，在他的書《轉型社會的權力限制》里講：東亞國家之所以腐敗發生率比較高，原因有多方面的，其中有一個原因他們制度定的道德標準比較高，正因為高，實際上大多數都很難執行，對大多數人來說很難執行，這樣給執法者創造了很大的自由裁量權，有了自由裁量權就有了尋租的空間。他想處理張三也有法律依據，不處理也有依據。
　　當時我想，在北京騎自行車接送小孩上學，我們都是這樣過來的。這就造成一個多數違規。我在實踐中發現了，警察心情好、高興的時候，在十字路口說：“見到我還不下來？”下來就沒事。有的時候就有罰款了。一個制度寬嚴必須適當，不是越嚴越好，也不是越寬越好。如果一個籃板球，在場上的人，10個或者12個人，有10個人經過努力可以搶到，大家才會競賽，如果12個人都永遠沒有可能的話，大家就不要你這個規則了。
　　所以把權力關進制度的籠子，必須要寬嚴得當。法網恢恢疏而不漏，不是說制度標準立得很嚴但實際做不到。編織這個“籠子”的人，還真得有一些水平、有一些藝術。太鬆了不符合人民的期待，太嚴了沒有執行，等於不要，所以由此想了幾個問題。
　　第一，制度設計的目標應該是雙重的，不是單向，既要滿足限制公共權力的需要，還要滿足政府推進積極履行職責的需要。我們這麼一個國家，政府承擔的任務、職責恐怕是世界各國很難有的。在中國目前現階段，推進經濟建設、社會事業的發展是各級政府的一個主要職責，也是我們共產黨一個主要的職責。大家講合法性，共產黨最大的合法性就是在執政過程中，不斷推進國家社會進步、不斷改善人民生活，如果沒有這一條，我們就沒有合法性基礎。既要限制，又要積極行使職權。一個成功的、好的法制社會，應該什麼狀態呢？對老百姓來說，只要守法的老百姓，感覺不到政府的存在，相反只要違法的，感覺政府處處存在，乾不成。可是我們現在還不是這個機制，好像餓死膽小、撐死膽大的，形成社會攀比的心理，就像過馬路一樣，不走白不走，這樣的情況下，我們設計理念怎麼辦？要統籌這兩個目標，所以這跟我們提供了很多需要研究的問題。
　　第二個，我們設計的“籠子”，要充分考慮中國是政府主導的體制。假定把觀察這個模式的視野向全世界來看，從發展中國家、農業國家向工業國家轉型過程中，恐怕這個是一個成功的模式。簡言之，也就是一個國家動員體制。我們三十多年的大的發展跟政府動員體制、政府主導型的經濟有關，你說它好，可以講100條理由，你說它不好，也很多，比如浪費資源、環境，往往取決於一個地方領導的決策，決策正確了就起飛了等等，弊端也很多，但是不管怎麼說，這三十多年是靠這個體制走的。實事求是地根據這個特點，根據這個腳的大小造一個比較合適的鞋子是關鍵。
　　第三點，共產黨執政黨的自我約束是中國權力與約束機制的一個最大的特點。按照憲法，我們是憲法規定黨必須在憲法和法律的範圍活動，我們一方面共產黨領導人民制定憲法，另外一方面要帶頭自覺遵守憲法。把權力關進制度的籠子，也涉及到黨的自我約束機制的建立，所以習近平同志講了，依法執政，關鍵是依憲執政，黨執政要依法，所以黨必須在憲法法律範圍內活動。十八大以後大家也可以關註到，陸陸續續黨內約束的法規應該很具體、很嚴格，從四風開始，馬上是車、會議、接待、辦公室等等。這個是考驗中國權力制衡的一個特點，其他國家沒有這個問題。
　　第四點就是，建籠子的基礎性工作要加強。我們比較註重制度變革、體制變革，一動就說要改體制。我們的法律修改、立法也很頻繁、很快，這樣也給公民、幹部、決策人感到法律很容易變成工具。快速轉型時期，我們法律穩定性沒有得到尊重，所以我們法律的權威性也犧牲了，也動搖了人民群眾對法律的信任，所以什麼問題都要體制機制。體制機制是重要的，但是並不是決定一切的。
　　第五點，公民參與和事後監督有機結合起來。我們這麼大的經濟體，有的時候政府的一宗錯誤決策，可能損失的不是個別人，是一個群體，損失很大。面對這樣的情況，應該有一個參與規則，特別是基層政府至關重要。比如石化項目，基本上走到哪裡都反對，但是中國不上這些項目，怎麼辦呢？實際上決策過程中，當地居民的參與機制不是太好，如果預剎車機制建立起來，權力籠子才能站得住。什麼事情也不能太過，上海城市拆遷，85%居民同意就可以進行，但有的專家學者說必須100%，不能搞多數人暴政。話是可以這樣說，但要百分之百的人同意拆遷，城市建設怎麼搞呢？臺灣也遇到這樣的問題，臺灣有一個路，談判18年，建路2年，到現在還沒有完全開通。中國在轉型時期能這樣嗎？
　　減少權力才能約束權力
　　要努力探索權力制約的有效途徑。在中國建立一個合適的權力籠子不是一朝一夕。第一、要減少權力、約束權力。國外一般政府工程很小，所以腐敗發生不多，審批也很少。但是在西方國家法治這麼嚴密，但凡有政府採購，往往還是有腐敗：日本的田中角榮（弊案）就是機場建設，還有法國的軍購案。大家想想中國政府有多少行政許可、政府公職，多少土地礦產，在這麼一個大的範圍內，要編製一個大籠子框住我們，不是容易的事情，所以要堅定不移推進政府職能轉變，減少政府許可權，把市場的權力交給市場，把社會的權力交給社會，本來由地方政府行使的權力，交給基層政府，減少權力才能約束權力，這恐怕是我們的一個有效路徑。今年以來新一屆國務院開展進行的一個大的改革，就是行政審批制度改革，到現在已經減了330多項，一方面減，另外一方面堵。在立法過程中，再也不能濫設、新設許可。今年國務院法制辦專門向國務院發一個文件，關於新設許可的標準，搞了很嚴的標準，必須要符合這15個標準，還有若干程序，一方面堅決不設許可，另外一方面減。
　　第二條，要提高立法質量、立法水平。建設社會主義法治國家，沒有法是不行的，但是並不是什麼法都可以治國，也並不是什麼樣的法都可以治好國，在法學理論來講，有良法惡法之分。最近看一個材料，有一個地方搞了一個公共廁所管理條例，規定男性公民小便的時候不能尿在便池外面，假定出現這個情況，罰款200到500元。這個條款誰執行，不能每個廁所都派一個執法隊員看著，後來網上炒作叫做“尿歪歪”。還有一個地方立法，出租車管理條例，規定夏天出租車溫度必須25到28攝氏度。誰來監督執行呢？所以立法必須是明確的，能解決問題的。
　　中國的法治政府建設、法治國家的建設是一個過程，最核心的是，在我們社會主義法律體系已經形成的條件下，我們可以從容地把權力關進籠子，作為我們今後法治建設的核心內容，不僅是理念，也是一個關鍵，同時要從中國的實際出發，研究我們約束權力的法律籠子，必須實用，能關得住，然後推進各項改革。
　　（本文為作者在復旦大學高級律師學院成立儀式上的演講記錄，未經本人審訂，晚報記者施平整理。）　　（原標題：把權力關進籠子是法治建設核心）