□甘藏春/國務院法制辦副主任
  如何將權力關進制度的籠子?是十八大之後習近平同志多次強調的論斷。怎麼樣理解“把權力關進制度的籠子”?在實踐中,我們往往面臨兩種情況,律師可能感受更深,我們辦案子過程中,處理法律事物過程中,老是遇到政府的不當干預,政府官員也在抱怨:“有法無法、無法有法。”有法律規定,什麼事情都辦不成,沒有法反而辦成。還有老百姓說的,餓死膽小的撐死膽大的。究竟怎麼樣把權力關進制度的籠子?是中國無論從法學理論還是從法制實踐應當解決,但是還沒有得到很好解決的問題。把權力關進制度的籠子,是我們今後法制國家戰略實施的一個新起點。
  從“法制”到“法治”
  現代法治最根本的要義是兩個因素:一個是如何處理公共權力和人權保護的關係。兩者互動當中,最核心的內容是約束公共權力來保護人權。所以無論是社會主義國家,還是資本主義國家,只要叫法治,都必須是約束公共權力來保護人權。為什麼約束公共權力,因為人權和公共權力相比,公共權力往往具有擴張性、往往是強勢的,所以必須要有一個約束。但是在如何建立這種公共權力約束的機制上,西方國家有一套體系,有一套理論,一是分權,二是以權制權。仔細研究在權力制約方式上,可以說不同的國家有不同的做法,有的簡單說三權分立就是西方模式,其實這隻是美國方式。美國是一個特別的國家:移民國家,當年清教徒受迫害,在“五月花”號船上他們約定到一個新的大陸,建立一個新的國家,按照基督教精神,平等自由,然後美國慢慢形成了。但美國三權分立,立法、行政、司法,三者互相制約,互相分工。英國作為憲法的發源地,又不是這種模式。英國嚴格說起來,它的分權制衡主要表現在司法獨立,議會、國會、內閣基本是議行合一(註:指國家機關重要工作的決議和執行統一進行的制度)。法國又是一個半總統制,日本戰後是把英國模式和美國模式結合起來。
  在社會主義國家我們要實行法治,是我們應當在新的歷史條件下,不斷研究、探索的一個大的問題,符合中國特色的一套權力約束機制,應當說我們還在探討。十一屆三中全會之後開始恢復法制,當時的法制是制度的制,那個時候主要解決有法可依、有法必依、違法必究、執法必嚴。到了(上世紀)90年代,我們提出了“尊重人權,建立社會主義法治國家”,這是一個歷史性的變革。1999年修改憲法,又把“建設法治國家”作為中國國家的發展目標確定。“法治”和“法制”,一字之差,差距很大,要求我們在立法、司法、執法方面,要體現現代法律的精神,不是解決有法可依把現行的管理制度上升為法律,這一點很重要。
  應該說我們經過三十多年的努力,我們中國已經向全世界宣告,中國特色的社會主義法律體系已經形成了,這是從制度層面,立法沒有空白點,但是並不等於說我們法治國家的目標已經實現了,在新的歷史階段,我們面臨這麼一個核心問題,我認為習近平講的把權力關進制度的籠子,應該成為我們下一個階段推行法治國家戰略的一個核心內容。
  “權力入籠”是改革支點
  把權力關進法律的籠子,也是解決我國改革發展穩定、當前突出問題的一個關鍵措施。腐敗問題、權錢交易,最核心的問題還是權力怎麼制約?沒有制約的權力必然產生腐敗,這是世界人類政治文明的一個規律。沒有一個國家(能)保證一起腐敗案件不發生,但是同樣案件反覆發生,可能是一個體制性問題,就是權力的制約機制沒有形成。另一方面,還要看我們大量的隨意決策帶來的浪費,帶來的人民群眾、國家財產的損失。決策脫離實際,這也是我們的權力的行使沒有制約。一個好的制度,也可能有決策錯誤,但是好的制度有承襲保證,不會發生大的問題,大家看看美國兩次政府關閉,那就是互相談判,最後達成一個平衡,絕對不會走極端。我們解決改革發展穩定的突出問題,恐怕也是要建立一套公共權力行使的規則、制約機制。
  把權力關進籠子,也是我們深化改革的一個重要內容,全世界在關註三中全會釋放的改革方向,究竟中國下一步改革向什麼方向走?從堅持社會主義市場經濟體制來看,要理順幾個關係:政府和社會、政府和市場的關係。本來應該由市場配置資源的權力交還給市場,微觀決策要交給企業。比如這次國務院進行了一系列的改革,其中審批制度,最大的問題是投資。在計劃經濟體制當然要政府審批,為了防止浪費,但這個制度到現在不改。私人投資也要報批,還要保證是不是盈利,我們開玩笑,你批了就能賺錢嗎?現在重覆建設的投資很多,除了有的地方是違規上的之外,大部分都是可研報告(註:可行性研究報告)都批了。我們權力半徑過長。還有社會自己管理的事情也不能交給政府。
  無論是經濟體制改革,還是政治體制改革,最大的一個問題,也是如何規範、約束政府權力,所以十八屆三中全會歸結到改革的內容已經很多上升到法制、憲法。約束政府權力,把權力關進制度的籠子,無論是經濟體制改革、行政體制改革、司法體制改革還是最後的政治體制改革都是改革的重要支點。這個問題解決了,我們社會主義市場經濟體制可能往前走了一大步,如果在這個問題沒有大的突破,就面臨很多難題。
  權力“籠子”如何編織
  我在哈佛讀書時,亨廷頓還健在,在他的書《轉型社會的權力限制》里講:東亞國家之所以腐敗發生率比較高,原因有多方面的,其中有一個原因他們制度定的道德標準比較高,正因為高,實際上大多數都很難執行,對大多數人來說很難執行,這樣給執法者創造了很大的自由裁量權,有了自由裁量權就有了尋租的空間。他想處理張三也有法律依據,不處理也有依據。
  當時我想,在北京騎自行車接送小孩上學,我們都是這樣過來的。這就造成一個多數違規。我在實踐中發現了,警察心情好、高興的時候,在十字路口說:“見到我還不下來?”下來就沒事。有的時候就有罰款了。一個制度寬嚴必須適當,不是越嚴越好,也不是越寬越好。如果一個籃板球,在場上的人,10個或者12個人,有10個人經過努力可以搶到,大家才會競賽,如果12個人都永遠沒有可能的話,大家就不要你這個規則了。
  所以把權力關進制度的籠子,必須要寬嚴得當。法網恢恢疏而不漏,不是說制度標準立得很嚴但實際做不到。編織這個“籠子”的人,還真得有一些水平、有一些藝術。太鬆了不符合人民的期待,太嚴了沒有執行,等於不要,所以由此想了幾個問題。
  第一,制度設計的目標應該是雙重的,不是單向,既要滿足限制公共權力的需要,還要滿足政府推進積極履行職責的需要。我們這麼一個國家,政府承擔的任務、職責恐怕是世界各國很難有的。在中國目前現階段,推進經濟建設、社會事業的發展是各級政府的一個主要職責,也是我們共產黨一個主要的職責。大家講合法性,共產黨最大的合法性就是在執政過程中,不斷推進國家社會進步、不斷改善人民生活,如果沒有這一條,我們就沒有合法性基礎。既要限制,又要積極行使職權。一個成功的、好的法制社會,應該什麼狀態呢?對老百姓來說,只要守法的老百姓,感覺不到政府的存在,相反只要違法的,感覺政府處處存在,乾不成。可是我們現在還不是這個機制,好像餓死膽小、撐死膽大的,形成社會攀比的心理,就像過馬路一樣,不走白不走,這樣的情況下,我們設計理念怎麼辦?要統籌這兩個目標,所以這跟我們提供了很多需要研究的問題。
  第二個,我們設計的“籠子”,要充分考慮中國是政府主導的體制。假定把觀察這個模式的視野向全世界來看,從發展中國家、農業國家向工業國家轉型過程中,恐怕這個是一個成功的模式。簡言之,也就是一個國家動員體制。我們三十多年的大的發展跟政府動員體制、政府主導型的經濟有關,你說它好,可以講100條理由,你說它不好,也很多,比如浪費資源、環境,往往取決於一個地方領導的決策,決策正確了就起飛了等等,弊端也很多,但是不管怎麼說,這三十多年是靠這個體制走的。實事求是地根據這個特點,根據這個腳的大小造一個比較合適的鞋子是關鍵。
  第三點,共產黨執政黨的自我約束是中國權力與約束機制的一個最大的特點。按照憲法,我們是憲法規定黨必須在憲法和法律的範圍活動,我們一方面共產黨領導人民制定憲法,另外一方面要帶頭自覺遵守憲法。把權力關進制度的籠子,也涉及到黨的自我約束機制的建立,所以習近平同志講了,依法執政,關鍵是依憲執政,黨執政要依法,所以黨必須在憲法法律範圍內活動。十八大以後大家也可以關註到,陸陸續續黨內約束的法規應該很具體、很嚴格,從四風開始,馬上是車、會議、接待、辦公室等等。這個是考驗中國權力制衡的一個特點,其他國家沒有這個問題。
  第四點就是,建籠子的基礎性工作要加強。我們比較註重制度變革、體制變革,一動就說要改體制。我們的法律修改、立法也很頻繁、很快,這樣也給公民、幹部、決策人感到法律很容易變成工具。快速轉型時期,我們法律穩定性沒有得到尊重,所以我們法律的權威性也犧牲了,也動搖了人民群眾對法律的信任,所以什麼問題都要體制機制。體制機制是重要的,但是並不是決定一切的。
  第五點,公民參與和事後監督有機結合起來。我們這麼大的經濟體,有的時候政府的一宗錯誤決策,可能損失的不是個別人,是一個群體,損失很大。面對這樣的情況,應該有一個參與規則,特別是基層政府至關重要。比如石化項目,基本上走到哪裡都反對,但是中國不上這些項目,怎麼辦呢?實際上決策過程中,當地居民的參與機制不是太好,如果預剎車機制建立起來,權力籠子才能站得住。什麼事情也不能太過,上海城市拆遷,85%居民同意就可以進行,但有的專家學者說必須100%,不能搞多數人暴政。話是可以這樣說,但要百分之百的人同意拆遷,城市建設怎麼搞呢?臺灣也遇到這樣的問題,臺灣有一個路,談判18年,建路2年,到現在還沒有完全開通。中國在轉型時期能這樣嗎?
  減少權力才能約束權力
  要努力探索權力制約的有效途徑。在中國建立一個合適的權力籠子不是一朝一夕。第一、要減少權力、約束權力。國外一般政府工程很小,所以腐敗發生不多,審批也很少。但是在西方國家法治這麼嚴密,但凡有政府採購,往往還是有腐敗:日本的田中角榮(弊案)就是機場建設,還有法國的軍購案。大家想想中國政府有多少行政許可、政府公職,多少土地礦產,在這麼一個大的範圍內,要編製一個大籠子框住我們,不是容易的事情,所以要堅定不移推進政府職能轉變,減少政府許可權,把市場的權力交給市場,把社會的權力交給社會,本來由地方政府行使的權力,交給基層政府,減少權力才能約束權力,這恐怕是我們的一個有效路徑。今年以來新一屆國務院開展進行的一個大的改革,就是行政審批制度改革,到現在已經減了330多項,一方面減,另外一方面堵。在立法過程中,再也不能濫設、新設許可。今年國務院法制辦專門向國務院發一個文件,關於新設許可的標準,搞了很嚴的標準,必須要符合這15個標準,還有若干程序,一方面堅決不設許可,另外一方面減。
  第二條,要提高立法質量、立法水平。建設社會主義法治國家,沒有法是不行的,但是並不是什麼法都可以治國,也並不是什麼樣的法都可以治好國,在法學理論來講,有良法惡法之分。最近看一個材料,有一個地方搞了一個公共廁所管理條例,規定男性公民小便的時候不能尿在便池外面,假定出現這個情況,罰款200到500元。這個條款誰執行,不能每個廁所都派一個執法隊員看著,後來網上炒作叫做“尿歪歪”。還有一個地方立法,出租車管理條例,規定夏天出租車溫度必須25到28攝氏度。誰來監督執行呢?所以立法必須是明確的,能解決問題的。
  中國的法治政府建設、法治國家的建設是一個過程,最核心的是,在我們社會主義法律體系已經形成的條件下,我們可以從容地把權力關進籠子,作為我們今後法治建設的核心內容,不僅是理念,也是一個關鍵,同時要從中國的實際出發,研究我們約束權力的法律籠子,必須實用,能關得住,然後推進各項改革。
  (本文為作者在復旦大學高級律師學院成立儀式上的演講記錄,未經本人審訂,晚報記者施平整理。)  (原標題:把權力關進籠子是法治建設核心)
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